Отличить трудовое соглашение от формы гражданско-правового характера в практической работе не так и просто.
Особенно, если по соглашению сторон подчиненному установили нормированное задание и условие его оплаты по конечному результату и фактическому выполнению объема работ.
По этой причине наниматели часто допускают юридические ошибки, которые могут привести к значительным материальным потерям.
Анализ гражданских соглашений приводит к выводам, что их заключают для выполнения услуг или конкретной работы, что в определенной степени сближает их со смежными трудовыми договорами. Обе формы считаются возмездными, предусматривающими оплату выполненного объема работ.
Законодательство предоставляет предпринимателю, использующему наемную рабочую силу, возможность выбора между гражданско-правовым договором и трудовым. Чтобы избежать ошибок и споров с налоговой инспекцией, надо знать, в чем их разграничение, оценить их преимущества и недостатки для разных ситуаций.
Особенности каждого вида соглашения
Подписывая гражданско-правовой договор, Исполнитель, принимающий на себя обязательства исполнения оговоренного типа работ, не получает некоторых гарантий, на которые он мог бы рассчитывать по трудовой форме соглашения. Основные права:
- Выплата зарплаты 2 р./мес. и чаще.
- Зарплата в виде отпускных с бронированием рабочего места.
- Оплата командировочных расходов и оставление за работником его места при отправке в командировку.
- Предоставление отпуска с бронированием рабочего места студентам, совмещающим учебу с производственной деятельностью.
- Гарантия после расторжения трудовых отношений в виде выходного пособия и приоритетное право остаться в компании.
- Оплата больничных листов.
- Компенсация затрат при эксплуатации собственных средств.
Почему так важен правильный выбор способа оформления исполнителя? Неграмотная квалификация может иметь для Нанимателя самые непредсказуемые последствия. Например, если гражданско-правовое соглашение оформили там, где надо быть заключать трудовое, то суд может вмешаться для переквалификации договора.
Для Нанимателя это означает выплату зарплаты не меньше минимального размера, утвержденного государством, включение исполнителя в штат, компенсацию морального ущерба и оплату судебных издержек. Кроме того, обязательно и доначисление ЕСН (ФСС и пеня).
Принципиальные отличия форм
Чтобы вовремя определиться, какой тип соглашения лучше заключать, надо изучить главные признаки, по которым их можно сравнивать.
По трудовому варианту документа сотрудник может лично выполнять обязанности бухгалтера или электрика, а не прописанный в документах объем работ. Обязательным пунктом является подчинение правилам трудового распорядка, существующим в компании.
По гражданскому соглашению Исполнитель берет на себя ответственность за выполнение оговоренного объема работ. Свое рабочее время и пространство он организовывает сам и никаким другим правилам не подчиняется. Фраза в договоре «обязан соблюдать внутренний распорядок» может иметь негативные последствия.
При трудовой форме отношений специалисты считаются подчиненными работодателю в рамках должностных обязанностей. В другой форме соглашения работает принцип равных сторон.
Трудовой вариант требует от Нанимателя регулярной выплаты зарплаты 2 р./месяц в соответствии с графиком.
Гражданско-правовой документ такой ответственности не предусматривает, порядок выплат определяется сторонами.
При трудовых отношениях у специалиста есть своя функция.
В альтернативном варианте документ предполагает получение планируемого результата от выполнения заказа. Фраза «выполняет в организации функции экономиста» в этом документе некорректна.
Срочным трудовой договор бывает только в некоторых случаях. Чаще всего, он бессрочный. Соглашение гражданской формы заключают на ограниченное время или до появления вещественного результата.
Итак, если Наниматель намерен выбрать гражданско-правовую форму документа, стоит проверить, нет ли в нем «подводных камней» ─ положений, аналогичных формулировкам трудового договора.
Нечеткое описание предмета соглашения надо переформулировать, фразы типа «оплата в соответствии со штатным расписанием» заменить более корректными. В противном случае, есть вероятность признания договора трудовым в судебных инстанциях.
Недостатки и преимущества трудового договора
Отмечаем достоинства и недостатки от составления трудового договора для Нанимателя.
Плюсы:
- Сотрудник соблюдает трудовой распорядок, в противном случае, к нему применяются взыскания, вплоть до увольнения.
- Когда трудовой договор составляют с , есть варианты начисления ЕСН. Позиция налоговиков ─ выплаты ЕСН за ИП проводит Наниматель. Но по 235 НК РФ ИП ─ налогоплательщик, и объект налогообложения здесь ─ доход от предпринимательской либо другой деятельности, что дает ему право оплачивать ЕСН лично.
Минусы:
- Необходимость выдачи зарплаты с учетом МРОТ и предусмотренных сроков работникам, выполняющим трудовую норму и отработавшим указанное количество часов.
- Оформление специалиста в штат предприятия с корректировкой штатного расписания. Изменения должны быть согласованы с профсоюзным органом коллектива (при наличии его в компании).
- Право на выходное пособие (после увольнения), зарплату, оплачиваемый отпуск (в том числе специальный ─ сотрудникам с детьми), оплата сверхурочной работы.
- Создание подчиненному условий для осуществления своих функций, не отвлекая его от выполнения договорных обязательств.
- Ведение документации о кадрах и предоставление отчетности контролирующим органам (ФСС РФ, ПФ РФ, ФОМС РФ, Госкомстату РФ) с уплатой страховых взносов.
Для работника особенности оформления по трудовому договору другие.
Плюсы:
- Право на начисление зарплаты вовремя и с учетом прописанного ФЗ МРОТ при выполнении плана или функциональных обязанностей.
- Право на статус штатного работника.
- Гарантии ТЗ: выплата пособия при увольнении, зарплаты от 2-х р./мес., гарантии сотрудникам с детьми, оплата отпускных и сверхурочных и т.п..
- Обеспечение условий, которые нужны подчиненному для исполнения функциональных обязанностей.
- Право социального страхования.
- Гарантии выработки стажа для перехода на трудовую пенсию.
Минусы:
- Обязанность придерживаться правил внутреннего распорядка. При его нарушении наниматель имеет право на взыскание или увольнение.
- Для сумма зарплаты не облагается ЕСН по ставке 35,6%, существующей для Нанимателя, ИП сам уплачивает ЕСН (13,2 %).
Образец трудового договора.
Отличие договора ГПХ от трудового
Основные отличия договора ГПХ от трудового приведем в следующей таблице:
| Основные характеристики | Трудовой договор (ТД) | Договор ГПХ (ГПД) |
| Порядок оформления отношений | Заключение ТД происходит по определенному порядку: · соискатель предъявляет необходимый перечень документов, без которых прием на работу не возможен; · при необходимости работник проходит медосмотр; · работника знакомят с локальными документами, должностной инструкцией под роспись; · с работником заключается трудовой договор; · работодателем издается приказ о приеме на работу, с которым работник знакомиться под роспись; · на основании приказа вносится запись в трудовую книжку нового работника и заводится его личная карточка. | Договор заключается исключительно в письменном виде и он имеет свободную форму |
| Стороны договора | Работник (физлицо) и работодатель (организация или ИП) | Исполнитель (физлицо) и заказчик (организация или ИП) |
| Обязанности | Работник по ТД выполняет работу по конкретной должности, специальности в течение срока действия договора. Работодатель должен соблюдать права работника и предоставлять последнему социальные гарантии и положенные компенсации, в том числе: · отпуск; · пособия; · безопасные условия работы. | Исполнитель должен выполнить определенные работы (услуги) по договору. Заказчик обязан оплатить выполненную работу (оказанную услугу) в оговоренный в договоре срок |
| Привлечение для выполнения работы третьего лица | Работник обязан выполнять работу лично и не вправе привлекать третьих лиц и передавать им свою работу | Исполнитель вправе выполнять работу самостоятельно, либо привлекать для этого третьих лиц (данное условие должно быть прописано в договоре) |
| Оплата | Работодатель обязан по договору своевременно выплачивать работку зарплату не ниже МРОТ | Размер оплаты определяется сторонами и прописывается в договоре. При этом сумма вознаграждения может быть абсолютно любой, даже ниже МРОТ. |
| Форма оплаты | Выплата зарплаты производиться в рублях. Часть зарплаты может выплачиваться в натуральной форме, но не более 20%. | Договор может предусматривать любую форму оплаты по решению сторон |
| Ответственность работодателя или заказчика | В определенных случаях работодатель несет ответственность перед работником, например: · возместить невыплаченную по вине работодателя зарплату; · возмещать ущербы; · выплачивать проценты за каждый день задержки зарплаты. | Ответственность заказчика регламентируется Гражданским кодексом, например, возмещение убытков |
| Ответственность работника или исполнителя | Работник несет перед своим работодателем следующие виды ответственности: материальную и дисциплинарную. В первом случае работник обязан возместить работодателю причиненный ущерб. А во втором случае за невыполнение или ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей, работник может быть уволен, либо ему объявляется замечание или выговор. | Ответственность исполнителя перед заказчиком такая же, что и у заказчика перед исполнителем |
| Расторжение договора | Расторжение договора возможно исключительно по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ | Расторжение договора происходит по соглашению сторон. Расторжение договора в одностороннем порядке возможно только через суд. |
| Срок действия договор | Трудовой договор может заключаться на неопределенный срок (бессрочный), либо на определенный срок (срочный). Срочный договор прекращается с наступлением определенного события, либо срока. | В договоре ГПХ обычно предусматривается срок выполнения работы. Подтверждением окончания срока действия договора является акт, подписанный обеими сторонами. |
Преимущества и недостатки гражданско-правового соглашения
Плюсы:
- Исполнитель заинтересован в результате, поэтому место, время работы, способы осуществления заказа он создает себе сам. Если в договоре нет других условий, он использует свой материал.
- Не начисляется ЕСН в частности, налог ФСС.
- Нет гарантий ТК РФ.
- Страховые взносы на зарплату не начисляются, если в бумагах нет других указаний.
- Выплата денежной компенсации проводится по окончании работ (возможен аванс) в соответствии с суммой, указанной в договоре по итогам.
Минусы:
- Исполнителя невозможно привлечь за игнорирование правил внутреннего распорядка, так как регламент работ в этой форме договора не предусмотрен.
- Риск переквалификации договора, если правоохранительные органы смогут выявить, что по факту отношения регулирует смежный трудовой аналог (ст.11 ТК РФ).
- Если гражданин не прошел регистрацию как ПБОЮЛ, есть риск отвечать перед законом за несанкционированную деятельность.
Подобнее о том, как заключается гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, читайте тут.
Когда гражданско-правовой договор переходит в трудовой? Гражданско-правовая форма документа предусматривает сокращение ЕСН за вознаграждение. Имеют ли налоговые структуры право переквалифицировать договор? Взыскание налога с компании невозможно произвести в безоговорочном порядке, если его уплата обусловлена изменениями:
- квалификации сделок, заключенных с третьими лицами;
- квалификации статуса и характера деятельности.
Если налоговое дополнительное начисление вызвано изменением квалификации сделок или статуса и характера его деятельности, взыскание с предприятия дополнительных сумм можно осуществить лишь в судебном порядке.
Результаты выездной налоговой ревизии, если инспекторы потребуют гражданско-правовые документы, не являются основанием для предъявления требования о добровольной уплате налога. Взыскание возможно только через суд со всеми формальностями. В судебной практике случаи взыскания налога при переквалификации договоров крайне редки.
Образец гражданско-правового соглашения.
Предлагаем ознакомиться со следующими материалами: о дополнительном соглашении к трудовому договору, о коллективном трудовом договоре, о квоте рабочих мест для инвалидов и об особенностях их оформления, об испытательном сроке по трудовому кодексу, о продлении срочного трудового договора и договоре с несовершеннолетним работником.
Плюсы и минусы гражданско-правового договора
Гражданско-правовые договоры приобретают всю большую популярность. И на это есть причины.
Для работодателя
ГПД характеризуется следующими достоинствами:
- У работника есть обязательства. Он должен исполнить работу качественно и в срок.
- Не требуется обустраивать рабочее место, предоставлять социальный пакет, вносить вклады в медицинское и социальное страхование.
- Налоговые льготы. В частности, не нужно выплачивать ЕСН.
- Работодатель платит не за процесс работы, а исключительно за результат.
Однако ГПД не лишен недостатков:
- Невозможно контролировать работу сотрудника.
- Работника сложно привлечь к ответственности за нарушение распорядка.
ГПД не предполагает большой ответственности со стороны работодателя, однако он лишен и инструментов для контроля над сотрудниками.
Таблица соотношения
Чем отличается трудовой договор от гражданско правового? Обобщить все аргументы удобно в таблице.
| Гражданско-правовое соглашение | Трудовой договор | |
| 1.Стороны | ||
| Исполнитель/ Заказчик | Работник/ Наниматель | |
| 2. Отношения сторон | ||
| Равенство Исполнителя и Заказчика | Подчинение принятого сотрудника правилам предприятия | |
| 3. Функции | ||
| Конкретно обозначенная в договоре работа, когда главный акцент делают на ее результате, а не на процессе. Исполнитель сам распоряжается своим временем, не признавая правила трудового распорядка работодателя (если в соглашении нет на этот счет другой информации). | Обязанности, выполняемые лично специалистом, с учетом правил трудового распорядка компании. | |
| 4. Условия оплаты | ||
| Размер и порядок получения финансовой компенсации стороны определяют по соглашению.Обычно денежные средства выплачиваются по итогам сделанной работы. Выдача аванса характера сделки не меняет, так как он может быть возвращен. | Зарплату сотрудник получает как минимум 2 раза в месяц. Выплаты должны быть строго по графику, с учетом МРОТ, установленной законодательством. | |
| 5. Сроки действия | ||
| При составлении договора указывается точный срок или время до получения запланированного результата | Возможен вариант и срочного, и бессрочного соглашения | |
| 6. Формулировки предмета договора | ||
| Предмет соглашения определяют четко: определенный тип работы с детальным описанием желаемого результата. | Трудовая функция: работа в должности согласно штатному расписанию, профессиональной подготовки, специальности и квалификации; определенный тип поручения. | |
| 7. Социальные гарантии | ||
| Исполнитель может рассчитывать на получение гарантий,прописанных в соглашении. | Сотрудник получает все гарантии, предусмотренные ТК:
| |
| 8. Уплата налогов | ||
| Если другая сторона ─ физическое лицо, Наниматель на него оплачивает ЕСН (взносы в ПФ и в Фонд Медицинского Страхования). Уплата взносов в Соцстрах оговаривается в договоре отдельным пунктом. | По налоговому законодательству Наниматель оплачивает ЕСН Фонду Соцстраха, Пенсионному Фонду и Фонду Медицинского Страхования. | |
| 9. Уплата налогов Нанимателем за ИП | ||
| Если Исполнитель ─ ИП, оплата его работы не облагается ЕСН, если нет другого замечания в соглашении. | Статус сотрудника как ИП для Нанимателя роли не играет: в трудовых отношениях он выступает физическим лицом. | |
| Положительные стороны для руководителя | ||
| 1. Нет начислений ЕСН, если нет других условий в документах. 2. Нет обязанности соблюдения гарантий, прописанных в ТЗ. | 1. Сотрудник обязан соблюдать внутренние правила организации. 2. Можно применить взыскание, вплоть до увольнения без применения штрафов. | |
| Отрицательные стороны для руководителя | ||
| 1. Есть вероятность признания судом договора трудовым, если будут доказательства, что документ фактически регулировал трудовые отношения. 2. Налоговые структуры имеют возможность переквалифицировать договор для уплаты ЕСН и взыскания через суд дополнительных начислений. | 1. Своевременная выдача зарплаты с учетом МРОТ. 2.Обязательное включение новичка в штат с внесением всех уточнений в штатное расписание. 3. Обеспечение гарантий по ТК. 4. Ведение документации по кадрам и отчетности перед ФССРФ, ПФРФ, ФОМСРФ, Госкомстатом. 5. Оплата взносов по ЕСН. | |
Показатели
По ТК РФ соглашения между наемным работником и нанимателем (ЮЛ или ИП, применяющими труд наемных лиц,) оформляются трудовым договором.
Прием осуществляется по личному заявлению сотрудника, с перечислением в приказе его должностных обязанностей и занесением факта приема в трудовую книжку.
Как правило, принимают на работу согласно штатному расписанию, но могут быть и исключения, когда работник принят на нештатную должность.
Нормативными актами установлены условия труда, которые должен создать руководитель подчиненному, используя его рабочую силу в соответствии с его квалификацией и должностью. Согласно ТК РФ оплата сотрудника зависит от трудового вклада и качества труда. Для ее начисления пользуются тарифными ставками.
На практике многие предприятия для выполнения отдельных работ привлекают наемных лиц, не состоящих в штате, с использованием гражданско-правовой формы договора, не предусмотренной законами о труде.
Своими силами и средствами, на свой риск, самостоятельно выбирая способы реализации предмета договора, другая сторона обязуется изготовить определенную вещь или выполнить объем работы. Она несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.
Статистика проверок показывает, что частичное начисление взносов в Фонд оплаты труда (кроме Фонда социального страхования) объясняют наличием трудовых соглашений с подчиненными, полагая, что эти документы можно считать договорами гражданско-правового характера. Такие договоры, предусмотренные ГК РФ, надо отличать от трудовых аналогов, регламентированных ТК РФ.
Гражданско-правовой договор в сфере труда заключают тогда, когда в штатном расписании нет должности для выполнения необходимой работы, она не характерна для данного предприятия, не является постоянной для работодателя, нуждающегося в ней. Несоблюдение трудового законодательства может иметь для работодателя неприятные последствия (ст. 5.27 КоАП РФ):
- Наложение на должностное лицо штрафа за подмену в размере 5-50 МРОТ.
- Дисквалификация на 1-3 года (при повторном нарушении аналогичного типа).
Какой договор заключать с работником
Привлекая человека к работе, организация заключает с ним трудовой или гражданско-правовой договор. Разобраться в преимуществах и недостатках этих договоров, особенностях оформления, а также в том, какие налоговые последствия возникают при их заключении, поможет наша статья.
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ И ТРУДОВОЙ ДОГОВОРЫ: АНАЛИЗИРУЕМ ОТЛИЧИЯ
Как правило, если сотрудника принимают на работу по определенной специальности на продолжительное время, организация заключает с ним трудовой договор. Такие отношения регулируются трудовым законодательством, главным образом Трудовым кодексом.
На время выполнения определенной работы стороны заключают гражданско-правовой договор (подряда, возмездного оказания услуг, авторский и др.). В этом случае отношения регулируются Гражданским кодексом. Наиболее распространенным является договор подряда.
Отношения, которые возникают на основе трудового и гражданско-правового договоров, юридически регулируются по-разному (см. таблицу на с. 121—123). Поэтому важно знать особенности их оформления.
Таблица. Гражданско-правовой и трудовой договоры: основные отличия
| Признаки | Трудовой договор | Гражданско-правовой договор (на примере договора подряда) |
| 1 | 2 | 3 |
| Юридическое регулирование | Трудовой кодекс | Гражданский кодекс |
| Предмет договора | Выполнение сотрудником работы по должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной специальности с указанием квалификации, профессии (ст. 15) | Подрядчик (исполнитель) обязан выполнить конкретное задание заказчика (ст. 702) |
| Срок договора | Может быть заключен на неопределенный или определенный (не более 5 лет) срок (ст. 58) | Всегда заключается на определенный срок (ст. 708) |
| Обязанности | Определяются тарифно-квалификационными справочниками, должностными инструкциями, уточняются и конкретизируются в трудовом договоре (ст. 57) | Определены в договоре подряда в виде конкретного задания на изготовление или переработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (ст. 703) |
| Исполнитель | Работник обязан выполнять трудовую функцию лично (ст. 15 и 56) | Подрядчик обязан выполнять работу лично, только если это прямо предусмотрено договором, в остальных случаях он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц, то есть субподрядчиков (ст. 706) |
| Оформление при приеме на работу (заполнение трудовой книжки, кадровые документы) | Сведения о работе по трудовому договору вносятся в трудовую книжку (ст. 66), заполняются унифицированные формы по учету кадров, утвержденные постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 | Сведения о работе по договору подряда не вносятся в трудовую книжку, оформление кадровых документов не требуется. Составляют договор подряда |
| Режим работы | Работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка (ст. 15, 21 и 56) | Подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения работы (ст. 703). Его задача — выполнить задание в срок, определенный договором |
| Размер оплаты труда | Труд работника оплачивается в соответствии с принятой системой оплаты труда. Она устанавливается коллективными договорами, соглашениями в соответствии с трудовым законодательством. Система оплаты труда включает размеры тарифных ставок, окладов, доплат и надбавок компенсационного характера (ст. 135) | Стоимость работы указывают в договоре подряда. Она может быть приблизительной или твердой (ст. 709) |
| Сроки оплаты | Работник получает зарплату регулярно, не реже чем каждые полмесяца (ст. 136) | Услуги подрядчика оплачиваются на основании акта выполненных работ. В контракте можно предусмотреть предварительную оплату работ (ст. 711) |
| Гарантии | Социальные гарантии (например, отпуск, больничный) и льготы в соответствии с действующим законодательством | Социальные гарантии не предусмотрены |
| Материальная ответственность | Сотрудник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб (ст. 238). Упущенную выгоду с работника не взыскивают. Если с сотрудником не заключен договор о полной материальной ответственности, то он возмещает ущерб в размере средней месячной заработной платы (ст. 241) | Подрядчик несет ответственность за гибель результатов выполненной работы до ее приемки заказчиком (ст. 705), а также за то, что не сохранил предоставленные заказчиком материалы (ст. 714) |
| Санкции | За неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него обязанностей работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания (ст. 192): — замечание; — выговор; — увольнение по соответствующим основаниям. Штрафные санкции не применяются | Если работа выполнена некачественно, заказчик вправе потребовать от подрядчика по своему усмотрению: — безвозмездное устранение недостатков в разумный срок; — соразмерное уменьшение установленной за работу цены; — возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику убытков (ст. 723) |
ПРЕИМУЩЕСТВА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА
Кроме отличий, указанных в таблице, заключение гражданско-правового и трудового договоров приводит к разным налоговым последствиям. Организации более выгодно заключить с работником договор гражданско-правового характера. И вот почему.
Во-первых, можно сэкономить на ЕСН в части суммы, подлежащей уплате в ФСС России. Основание — пункт 3 статьи 238 НК РФ. В настоящее время максимальная ставка налога, зачисляемая в ФСС России, составляет 2,9%.
Во-вторых, организация-заказчик может не платить страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Ведь их начисляют только в том случае, если в соответствии с договором подряда компания взяла на себя обязанность уплачивать эти страховые взносы. Основание — пункт 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний». На сегодняшний день страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний составляют от 0,2 до 8,5% от начисленной зарплаты застрахованных лиц (ст. 1 Федерального закона от 22.12.2005 № 179-ФЗ). Тарифы устанавливаются в соответствии с классами профессионального риска.
Кроме того, заключение гражданско-правового договора позволит обойти требования законодательства о повышенной оплате труда в условиях, отклоняющихся от нормальных. Например, можно сэкономить на доплатах за ненормированный режим рабочего времени, оплате времени простоя, компенсациях. Также компания не обязана предоставлять дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска лицам, выполняющим работы по гражданско-правовым договорам.
Обратите внимание: цена, указанная в гражданско-правовом договоре, включает и компенсацию издержек (п. 2 ст. 709 ГК РФ). Поэтому начислять ЕСН на всю сумму выплаты подрядчику не нужно. Налогом облагают только вознаграждение за выполненную работу. В то же время из налогооблагаемой базы можно исключить документально подтвержденные расходы, но только в том случае, если их оплата подрядчику предусмотрена договором (письмо Минфина России от 14.07.2006 № 03-05-02-04/189).
ЕСЛИ ПРОВЕДУТ ПРОВЕРКУ…
Налоговые инспекторы внимательно анализируют гражданско-правовые договоры, поскольку при их заключении организация экономит на налогах. Однако переквалифицировать договор гражданско-правового характера в трудовой может только суд (ст. 11 ТК РФ).
Показательным является дело, рассмотренное ФАС Северо-Западного округа. В постановлении от 14.04.2005 № А42-6525/03-16 арбитры выделили признаки, по которым гражданско-правовой договор можно отличить от трудового. К основным признакам трудового договора суд отнес:
— обязанность работника соблюдать режим труда и отдыха и подчиняться распоряжениям заказчика;
— сохранение за сотрудником заработной платы независимо от результатов работы;
— обязанность работодателя регулярно выплачивать заработную плату исходя из тарифных ставок и окладов.
Признаки договора гражданско-правового характера следующие:
— имущественные обязательства на заказчика не возлагаются;
— работа оплачивается по окончании исходя из установленной цены договора и достигнутого результата.
Рассмотрим пример переквалификации гражданско-правового договора в трудовой.
ПРИМЕР 1. Между ЗАО «Мираж» и М.М. Сидоровым заключен договор подряда, согласно которому исполнитель обязан разработать техническую документацию по охране труда и контролировать соблюдение работниками предприятия правил техники безопасности. Срок договора — один год, ежемесячная оплата сотрудника составляет 5000 руб. Через некоторое время была проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой были выявлены нарушения.
РЕШЕНИЕ. Инспектор обнаружил следующие признаки трудовых отношений:
— чтобы контролировать соблюдение правил техники безопасности на предприятии, М.М. Сидоров должен присутствовать на работе в соответствии с внутренним трудовым распорядком;
— труд работника оплачивается ежемесячно независимо от достигнутого результата.
По результатам проверки инспектор передал дело в суд, договор гражданско-правового характера был переквалифицирован в трудовой. В результате был дополнительно начислен ЕСН в части ФСС России в сумме 1740 руб. (5000 руб.#12 мес.#2,9%). Кроме того, организация обязана перечислить пени и штраф.
Отметим, что Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ были внесены поправки в статью 15 Трудового кодекса. Изменения коснулись понятия «трудовая функция». Ранее под этим термином понималась работа по определенной специальности, квалификации или должности. Сейчас — работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации и конкретного вида работы, поручаемой сотруднику. Если вы заключаете с работником гражданско-правовой, а не трудовой договор, следует помнить об этом нюансе, чтобы избежать споров с инспектором.
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР СО ШТАТНЫМ СОТРУДНИКОМ
Нередко у работодателей возникает вопрос: можно ли заключить договор гражданско-правового характера с сотрудником, состоящим в штате организации?
Да, можно. Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса граждане и юридические лица свободны в выборе договора. Но нельзя забывать о том, что подобные гражданско-правовые отношения могут быть переквалифицированы в трудовые по перечисленным выше признакам. Чтобы этого не произошло, необходимо соблюдать следующие условия:
— предмет договора не должен совпадать с должностными обязанностями сотрудника;
— в договоре не должно быть положений, которые содержат элементы трудовых отношений.
Рассмотрим ситуацию на примере.
ПРИМЕР 2. Начальник отдела кадров ОАО «Полет» А.В. Ершов согласно должностной инструкции проводит подбор персонала, оформляет прием, перемещение и увольнение работников, вносит соответствующие записи в трудовую книжку, заключает трудовые договоры. Для решения кадровых вопросов А.В. Ершова привлекли к работе в период его нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске. Как грамотно оформить гражданско-правовой договор с сотрудником?
РЕШЕНИЕ. Чтобы правильно оформить договор подряда, работодатель должен:
— указать в договоре подряда конкретный вид работы, которую должен выполнить подрядчик. Желательно, чтобы она не совпадала с его должностными обязанностями (например, разработать правила внутреннего трудового распорядка, составить отчет о текучести кадров и перемещении персонала за истекшие два года и т. д.). Профессию и специальность работника в договоре указывать не нужно;
— не оговаривать режим рабочего времени и не предусматривать обязанность подрядчика ежедневно присутствовать на рабочем месте;
— размер вознаграждения установить в виде фиксированной суммы, которая будет выплачена при условии выполнения конкретного задания в определенные сроки;
— оговорить сроки оплаты (например, в течение трех дней с момента подписания акта выполненных работ);
— после выполнения задания оформить с подрядчиком акт приемки выполненных работ;
— после подписания акта выполненных работ выплатить предусмотренную договором сумму.
Вознаграждения по гражданско-правовым договорам можно учесть в составе прочих расходов при расчете налога на прибыль. Об этом говорится в письме Минфина России от 26.01.2007 № 03-04-06-02/11. В нем также сказано, что суммы таких вознаграждений облагаются ЕСН, за исключением той части налога, которая перечисляется в ФСС (п. 3 ст. 238 НК РФ).
Кроме того, фирма должна заплатить взносы на обязательное пенсионное страхование, так как база для расчета пенсионных взносов и ЕСН одинакова (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ).
Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 208 НК РФ выплаты по гражданско-правовым договорам являются объектом обложения НДФЛ.
Что касается взносов на травматизм, то они начисляются только в том случае, если в соответствии с гражданско-правовым договором компания взяла на себя обязанность уплачивать эти страховые взносы (п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
Н.Н. Шамонова, эксперт-аудитор аудиторской консалтинговой
Источник: Зарплата
