12 критериев, которыми пользуется налоговая для назначения проверки

Налоговые риски. Споры по должной осмотрительности

11.10.19
Статья размещена в газете «Первая полоса» № 9 (114), октябрь 2021.

В законодательстве нет четкого определения налоговых рисков. Однако еще в 2007 году ФНС Приказом от 30.05.2007 № ММ-3-06/[email protected] «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» (далее — Концепция) утвердила Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.

Согласно Концепции, планирование выездных налоговых проверок — это открытый процесс, построенный на отборе налогоплательщиков для проведения выездных налоговых проверок по критериям риска совершения налогового правонарушения.

Ранее планирование выездных налоговых проверок являлось сугубо внутренней конфиденциальной процедурой налоговых органов.

В целях обеспечения системного подхода к отбору объектов для проведения выездных налоговых проверок Концепция определяет алгоритм такого отбора.

Отбор основан на качественном и всестороннем анализе всей информации, которой располагают налоговые органы (в том числе из внешних источников), и определении на ее основе «зон риска» совершения налоговых правонарушений.

Таким образом, в настоящей Концепции планирование выездных налоговых проверок взаимосвязано с формированием и развитием у налогоплательщиков правильного понимания законодательства о налогах и сборах, убеждения в недопустимости его нарушения и необходимости точного соблюдения законов.

Вместе с тем налогоплательщик может использовать свое право на самостоятельную оценку рисков и оценить преимущество самостоятельного выявления и исправления допущенных ошибок при исчислении налогов.

Как утверждает Концепция, каждый налогоплательщик должен понимать, что от прозрачности его деятельности, полноты исчисления и уплаты налогов в бюджет зависит возможность невключения организации в план выездных налоговых проверок.

Таким образом, в соответствии с настоящей Концепцией планирование выездных налоговых проверок ведется на основе принципа двухсторонней ответственности налогоплательщиков и налоговых органов, при соблюдении которого первые стремятся к исполнению своих налоговых обязательств, а вторые — к обоснованному отбору налогоплательщиков для проведения выездных налоговых проверок.

Систематическое проведение самостоятельной оценки рисков по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности позволит налогоплательщику своевременно оценить налоговые риски и уточнить свои налоговые обязательства.

Данная Концепция содержит 12 основных критериев оценки налоговых рисков:

1. налоговая нагрузка у данного налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли (виду экономической деятельности);
2. отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов;
3. отражение в налоговой отчетности значительных сумм налоговых вычетов за определенный период;
4. опережающий темп роста расходов над темпом роста доходов от реализации товаров (работ, услуг);
5. выплата среднемесячной заработной платы на одного работника ниже среднего уровня по виду экономической деятельности в субъекте Российской Федерации;
6. неоднократное приближение к предельному значению установленных Налоговым кодексом Российской Федерации величин показателей, предоставляющих право применять налогоплательщикам специальные налоговые режимы;
7. отражение индивидуальным предпринимателем суммы расхода, максимально приближенной к сумме его дохода, полученного за календарный год;
8. построение финансовохозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентамиперекупщиками или посредниками («цепочки контрагентов») без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели);
9. непредставление налогоплательщиком пояснений на уведомление налогового органа о выявлении несоответствия показателей деятельности, и (или) непредставление налоговому органу запрашиваемых документов, и (или) наличие информации об их уничтожении, порче и т. п.;
10. неоднократное снятие с учета и постановка на учет в налоговых органах налогоплательщика в связи с изменением места нахождения («миграция» между налоговыми органами);
11. значительное отклонение уровня рентабельности по данным бухгалтерского учета от уровня рентабельности для данной сферы деятельности по данным статистики;
12. ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.

Все вышеуказанные критерии отличаются по видам деятельности, отраслям, регионам нахождения налогоплательщика. Так, например, критерий значительности сумм налоговых вычетов отличается в зависимости от региона, но находится в пределах 89%. Критерий по рентабельности зависит от отрасли и вида деятельности и т. п.

Общедоступные критерии налогового риска: нормативная база

Под «налоговыми рисками» следует понимать факторы, при наличии которых хозяйствующий субъект с достаточно высокой вероятностью допустит уклонение от уплаты налогов (получит необоснованную налоговую выгоду). Эти факторы систематизировала Федеральная налоговая служба.

В приказе ФНС о концепции планирования выездных проверочных мероприятий от 30.05.2007 № ММ-3-06/[email protected] содержатся критерии риска налоговой проверки: при обнаружении соответствия им деятельности предприятия налоговики «диагностируют» вероятное снижение платежеспособности или платежной дисциплины хозяйствующего субъекта, возможное участие в схемах ухода от налогообложения и назначают выездное контрольно-надзорное мероприятие.

Изначально ФНС (в первой редакции приказа № ММ-3-06/[email protected]) выделяла 11 критериев, по которым оценивалась хозяйственная деятельность налогоплательщиков на предмет налоговых рисков. Но уже во второй редакции нормативного акта появился 12 критерий налогового риска. С тех пор количество соответствующих критериев остается неизменным. Рассмотрим их подробнее.

Правовой аспект налоговых рисков

В своем Письме от 03.06.2016 № ЕД-4-15/[email protected] «Об оценке признаков риска СУР» ФНС России впервые раскрыла информацию о том, что налогоплательщики в системе управления рисками автоматизированной системы контроля НДС-2 (СУР АСК НДС-2) разделяются по уровню риска автоматически — по результатам работы системы управления рисками. Налоговому инспектору достаточно показателей системы, для того чтобы оценить потенциальные риски проверки налогоплательщика.

На практике не все так просто. Выездная проверка назначается не только на основе данных критериев, но они дают возможность аналитическому отделу ФНС начать разрабатывать связи и деятельность тех налогоплательщиков, которые не прошли «сквозь сито» СУР АСК НДС (теперь уже АСК НДС-3).

В последние годы налоговый орган методично выпускает письма-разъяснения налогоплательщикам для самостоятельной оценки своей деятельности, с точки зрения налоговых рисков. В данных письмах-разъяснениях содержатся и критерии дробления бизнеса, и критерии необоснованной налоговой выгоды, и судебная практика по налоговым спорам, причем налоговый орган настолько уверен в своих силах, что публикует как проигрышные, так и выигрышные для налогоплательщиков решения судей.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

1. налоговые риски — это вероятность совершения налоговых правонарушений, ведущих к негативным экономическим и юридическим последствиям (взыскание недоимки, пени, штрафы, налоговая, административная и уголовная ответственность, субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц (КДЛ) и пр.) для налогоплательщика или налогового агента;
2. оценить налоговые риски налогоплательщики могут самостоятельно, так как большая часть критериев являются публичными;
3. если налоговый орган назначил выездную налоговую проверку, то значит, налоговый риск данного налогоплательщика не просто высокий, а факт совершения налогового преступления является для налогового органа очевидным, т. е. налоговый риск реализовался.

Одним из главных критериев, влекущих за собой значительные налоговые риски, до сих пор остается критерий № 8: построение финансово-хозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентами-перекупщиками или посредниками («цепочки контрагентов») без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели).

Данный критерий после Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» стал определяющим в различных налоговых спорах и, несмотря на введение в первую часть НК РФ ст. 54.1, остается востребованным в текущее время.

Суды и налоговые органы осторожно применяют (точнее сказать, осторожно не применяют) ст. 54.1 НК РФ. Это потому, что если ее начать применять, то у большинства налогоплательщиков не останется шансов на ведение бизнеса, так как доказать, что налогоплательщик понес расходы не с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль или для получения вычетов по НДФЛ или НДС, будет сложно.

В основе доказательства наличия разумных экономических и иных причин (деловой цели) лежит старый подход в проявлении должной осмотрительности и экономической обоснованности.

В ст. 252 НК РФ вводится понятие «экономическая обоснованность», которое группа депутатов Государственной думы РФ пыталась оспорить и свести к термину «экономическая целесообразность». Конституционный суд в своих определениях № 320-О-П и № 366-О-П от 04.06.2007 указал: «Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся во втором и третьем абзацах п. 1 ст. 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы».

Минфин РФ и ФНС в своих письмах неоднократно подтверждали такой подход. В одном из последних обращений (Письмо Минфина РФ от 19.04.2019 № 03-0307/28232) чиновники указали: «При этом отмечаем, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность».

Особенности осуществления налогового контроля

Формы налогового контроля представляют собой определенные способы проверки организации и процедуры ее налогообложения, предусмотренные НК РФ. Предмет и задачи налогового контроля, а также его критерии, функции, порядок и общие положения всегда направлены на сбор информации о налогообложении той или иной организации и на ее последующий анализ.

Камеральная проверка, входящая в виды налогового контроля, осуществляется по месту нахождения налогоплательщика. В ходе исполнения ее функции, для выявления того или иного правонарушения в установленный срок, проверяются документы, представленные налогоплательщиком, а также те документы, которые имеются у налогового органа.

Если после того, как будет получен результат, в нем будут иметься какие-либо правонарушения, выявленные в ходе проверки, налогоплательщику устанавливается определенный срок для того, чтобы данное нарушение государственного законодательства было устранено.

В тех случаях, когда органы налогового контроля выявили, что ранее установленное нарушение действующего законодательства России не было устранено в срок, к налогоплательщику могут быть применены иные меры ответственности, порядок применения и критерии которых, а также функции, содержание, предмет и эффективность устанавливаются НК РФ.

Камеральная проверка, входящая в мероприятия налогового контроля, касается также и налоговых льгот, наличие которых подтверждают соответствующие государственные документы.

Для каждого мероприятия налогового контроля установлен допустимый срок проведения той или иной проверки, в течение которого могут быть проверены документы организации, проведен их анализ, изучены функции, общие положения, содержание, критерии, эффективность и т.д.

В тех случаях, когда камеральная проверка была проведена неправомерно, ее результат не является верным. Он может быть опровергнут заинтересованными лицами, которые являются участниками данных правоотношений.

Вместе с этим, как результат нарушения, может быть применена и определенная ответственность, которая является неотъемлемой частью проявленных нарушений и входит в особенности налогового контроля. Ответственность выбирается, опираясь на результат проведенной проверки, который является неоспоримым основанием.

Доказательства эффективности и обоснованности расходов

На практике возникает вопрос: «А как доказать эффективность расходов и их обоснованность?»

Ответ на этот вопрос и прост, и сложен одновременно. Прост, так как надо только доказать направленность на извлечение прибыли, а сложен, так как это доказательство потребует изобретательности налогоплательщика и оформления значительного количества документов:

• подготовленных оправдательных документов (служебные записки, приказы, договоры и пр.), в которых будет прописана необходимость для налогоплательщика понести затраты: например, прописав в трудовом договоре с работником обязанность его кормить, налогоплательщик получает возможность включить данные расходы в расчет налога на прибыль (при соблюдении прочих положений ст. 252 НК РФ) на основании п. 25 ст. 255 НК РФ;
• первичных учетных документов, фиксирующих совершенные факты хозяйственной жизни;
• мониторинговых документов, т. е. связанных с подтверждением должной осмотрительности и последующим контролем за контрагентом по сделке или контролем внутренних операций налогоплательщика.

Для налогоплательщика иногда важно доказать самому себе экономическую целесообразность, именно целесообразность, а не обоснованность, т. е. самому понять, для чего нужны какие-либо расходы, как они будут влиять на получение доходов в будущем. Если это будет сделано, то с экономическим обоснованием расходов для налоговых органов проблем не будет.

Показательным в этом плане может быть дело об обоснованности займов (Определение Верховного суда РФ от 17.06.2019 № 309ЭС19-7907 по делу № А7610867/2017). Дело интересно суммой, предъявленной налогоплательщику:

• доначисленный налог на прибыль организаций в размере 106 704 578 руб.;
• пени по налогу на прибыль организаций в размере 21 756 772 руб. 48 коп.;
• штраф по налогу на прибыль организаций в размере 15 190 100 руб. 30 коп.

Суть дела в том, что налогоплательщик брал процентные займы (причем проценты были не завышены), а отдавал эти займы под более низкий процент или без процентов взаимозависимым лицам.

Решение в пользу налогового органа устоялось во всех инстанциях.

Очевидно, что в данных сделках нет ни обоснованности, ни целесообразности понесенных расходов. С точки зрения группы компаний такие операции вполне разумны, но с точки зрения налогообложения — нет.

Причем анализ судебной практики показывает, что если налогоплательщик подготовился и обосновал расходы, то налоговый орган не оспаривает такие обстоятельства, а если начинается налоговый спор, то налоговый орган имеет явные признаки необоснованности расходов. Поэтому и судебная практика складывается в пользу налоговых органов.

Итак, если процесс доказывания экономической обоснованности часто подвластен налогоплательщику и существует возможность обосновать расходы, то, если дело доходит до должной осмотрительности, все усложняется: параметры осмотрительности не прописаны в законодательстве и не существует абсолютных алгоритмов проявления должной осмотрительности. Для лучшего понимания этой проблемы обратимся к истории вопроса.

Виды налогового контроля

НК РФ не дает точного толкования видов налогового контроля, поэтому классификация их разнообразна. Например, она может быть такой:

Минфин планирует ввести оперативный контроль за правильностью фиксации расчетов, включая полноту учета выручки, с 2021 года. При этом закон «О ККМ» №54-ФЗ будет отменен, а нормы административного наказания из КоАП «переедут» в НК РФ. Подробнее о планируемых нововведениях читайте в Обзоре от КонсультантПлюс. Если у вас еще нет доступа к справочно-правовой системе К+, получите пробный онлайн-доступ бесплатно.

Подробнее о процедуре проверок читайте в материалах:

• «Порядок проведения выездной налоговой проверки (нюансы)»;
• «Особенности проведения встречной налоговой проверки».

Важная роль должной осмотрительности

Когда налогоплательщик заботится об обоснованности расходов, то все зависит только от него самого (его работников и их своевременных действий). Когда же речь идет о должной осмотрительности, то от самого налогоплательщика зависит только собранный пакет документов, а все остальное — от контрагента и налогового органа, который может решить, что налогоплательщик по истечении трех лет работал с недобросовестным поставщиком или покупателем.

В результате все налоговые риски сразу перекладываются на добросовестного налогоплательщика лишь по причине недобросовестности его партнеров.

С точки зрения налогоплательщика — это высшая несправедливость, а с точки зрения фискальных интересов налогового органа — прекрасная возможность пополнить бюджет.

Понятие должной осмотрительности впервые прозвучало в Постановлении Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006. Так, в п. 10 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

После таких выводов судей обвинения налогоплательщиков в непроявлении должной осмотрительности стали практически нормой, и налоговые органы смело стали доказывать в суде, что налогоплательщиком не было проведено в нужном объеме проверок деятельности контрагента. Началом для обвинения в непроявлении должной осмотрительности стали служить такие факты:

• контрагент ликвидировался в течение 3 лет с момента совершения сделки;
• руководитель контрагента не явился на допрос;
• контрагент не сдает декларации по НДС;
• контрагент не уплачивает задекларированный НДС и т. д.

Применение налоговыми органами понятия «должная осмотрительность» дало возможность обвинять налогоплательщиков в неуплате налогов его контрагентами, и суды в большей части стали поддерживать данную концепцию. Причем если налоговый спор шел на большую сумму (несколько десятков миллионов), то, как правило, он решался в пользу налоговых органов. Если же сумма спора незначительна (1-2 миллиона), то налогоплательщик имел все шансы доказать так называемое «проявление должной осмотрительности».

Дело в том, что прошлое и существующее законодательство не содержит готовых алгоритмов и подходов, выполнив которые налогоплательщик получил бы «индульгенцию», следовательно, являясь субъективной оценкой, должная осмотрительность приводит к определенному произволу со стороны налоговых органов и судебной системы.

В своих многочисленных письмах (от 21.06.2017 № 03-12-11/2/39116, от 13.02.2017 № ЕД-415/[email protected], от 13.12.2016 № 03-02-07/1/74372, от 12.07.2016 № 03-01-10/41099, от 24.06.2016 № ЕД-1915/104, от 16.10.2015 № 0302-07/1/59422, от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124, от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228) ФНС и Минфин России раскрыли некоторые критерии проявления должной осмотрительности, на что нужно обратить внимание налогоплательщику при выборе контрагента. По мнению чиновников, следует проверить наличие следующих обстоятельств:

• отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (это очень старый критерий, который после введения АСК практически не применяется);
• регистрация контрагента по «месту массовой регистрации»;
• наличие руководителя контрагента в списке дисквалифицированных лиц;
• отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
• отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении его складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей;
• отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора;
• наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;
• включение сторонами в договор дополнительных условий, невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора.

Список можно продолжать, так как возможных вариантов «неправильного» поведения очень много. Фактические действия налогоплательщика по проверке контрагента всегда можно поставить под сомнения, посчитать их недостаточными, после того как налоговыми органами выявлены факты недобросовестных действий контрагента уже после совершения сделки между ним и обвиняемым налогоплательщиком.

Полезным для налогоплательщиков является Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/[email protected] В нем отмечено, что налоговым органам необходимо особое внимание уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента, а также оценивать на предмет получения необоснованной налоговой выгоды недобросовестность именно проверяемого налогоплательщика и совершенных им действий (т. е. проявленной именно им осмотрительности в выборе контрагента), а не действий, совершенных контрагентами.

Кроме того, поясняется, что в целях оценки действий налогоплательщика необходимо:

Оценивать обоснованность выбора контрагента проверяемым налогоплательщиком.

Исследовать вопросы:

• отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;
• каким образом оценивались:

1. условия сделки и их коммерческая привлекательность;
2. деловая репутация;
3. платежеспособность контрагента;
4. риск неисполнения обязательств;
5. наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;

• заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Обращать внимание на следующее:

• отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя (заказчика) при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
• отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании — контрагента, копий документа удостоверяющего его личность;
• отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей;
• отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (отсутствуют реклама в средствах массовой информации, рекомендации партнеров или других лиц, сайт контрагента и т. п.).

При этом следует принимать во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка ( в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам:

• информация о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;
• информация о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности, а равно — свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, выданного саморегулируемой организацией.

Запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

• документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;
• источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
• результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;
• документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля над отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);
• деловую переписку.

В рамках применения положений подп. 1 и 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ налоговому органу следует доказывать, что основной целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии (при выявлении фактов несоблюдения условий, указанных в подп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ), и (или) что сделка (операция) не исполнена заявленным контрагентом, и налогоплательщик использовал формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции) (при выявлении фактов несоблюдения условий, установленных в подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

При установлении обстоятельств, свидетельствующих, что основной целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии, налоговые органы должны доказать, что такая сделка (операция) не имеет какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости ее заключения и совершения, а имеет своей целью лишь уменьшение налоговых обязательств и (или) является частью схемы, основной целью которой является уменьшение налоговых обязательств.

При этом, конечно, необходимо учитывать, что положения НК РФ не ограничивают само право налогоплательщиков проводить свои хозяйственные операции так, чтобы налоговые последствия были минимальными. В избранном налогоплательщиком варианте сделки (операции) не должно присутствовать признака искусственности, лишенной хозяйственного смысла.

Кроме того, налоговый орган не вправе настаивать на том, что налогоплательщик должен был выбрать тот или иной вариант построения хозяйственных операций.

Все перечисленные выше разъяснения применения ст. 54.1 НК РФ свидетельствуют о том, что новые подходы по своей сути тождественны понятию «должная осмотрительность», но с учетом прямых правил ст. 54.1 НК РФ к ним не позволено применять такую формулировку.

Исходя из вышеизложенного, результаты проверки деятельности контрагента (ранее проявление должной осмотрительности) стоит зафиксировать в отчете, который организация разрабатывает самостоятельно. К отчету нужно приложить пакет материалов, которые относятся к этой проверке.

Если проверка не будет проведена, то есть риск, что по итогам проверки могут выясниться факты, которые повлекут отказ в вычетах по НДС, расходах, зачетах или возвратах налога. К примеру, из-за того, что контрагент является фирмой-однодневкой и обязательства по договору выполнены не тем лицом, которое указано в документах.

Некоторые сервисы предлагают готовые пакеты для доказательства проявления должной осмотрительности, и получается, что проще и дешевле заплатить деньги и получить готовый отчет, чем самостоятельно тратить силы и время на сбор доказательств проверки контрагента.

Сам факт наличия отчетов в суде будет давать возможность характеризовать такого налогоплательщика как добросовестного и ответственного, но не даст никому никакой гарантии в окончательной и полной победе в налоговом споре.

АГБ ~ Агентство гарантий

12. Ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.

ФНС России по результатам контрольной работы, с учетом досудебного урегулирования споров с налогоплательщиками и сложившейся арбитражной практики, определяет наиболее распространенные способы ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Информация о способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском размещается на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru в разделе «Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков».

При оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать следующие признаки:

— отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

— отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

— отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

— отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей;

— отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, Интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;

— отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (общий доступ, официальный сайт ФНС России www.nalog.ru).

Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или «однодневки»), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительными.

Дополнительно повышают такие риски одновременное присутствие следующих обстоятельств:

— контрагент, имеющий вышеуказанные признаки, выступает в роли посредника;

— наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.);

— отсутствие очевидных свидетельств (например, копий документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;

— приобретение через посредников товаров, производство и заготовление которых традиционно производится физическими лицами, не являющимися предпринимателями (сельхозпродукция, вторичное сырье (включая металлолом), продукция промысла и т.п.);

— отсутствие реальных действий плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Рост задолженности плательщика (или его контрагента) на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг);

— выпуск, покупка/продажа контрагентами векселей, ликвидность которых не очевидна или не исследована, а также выдача/получение займов без обеспечения. При этом негативность данного признака усугубляет отсутствие условий о процентах по долговым обязательствам любого вида, а также сроки погашения указанных долговых обязательств больше трех лет;

— существенная доля расходов по сделке с «проблемными» контрагентами в общей сумме затрат налогоплательщика, при этом отсутствие экономического обоснования целесообразности такой сделки при одновременном отсутствии положительного экономического эффекта от ее осуществления и т.п.

Соответственно, чем больше вышеперечисленных признаков одновременно присутствуют во взаимоотношениях налогоплательщика с контрагентами, тем выше степень его налоговых рисков.

Налогоплательщикам, по самостоятельной оценке которых риски по настоящему пункту Критериев высоки и желающим снизить или полностью исключить указанные риски, рекомендуется:

— исключить сомнительные операции при расчете налоговых обязательств за соответствующий период;

— уведомить налоговые органы о мерах, предпринятых ими для снижения данных рисков (уточнении налоговых обязательств), для возможности своевременного учета откорректированных налоговых обязательств данных налогоплательщиков при отборе объектов для проведения выездных налоговых проверок.

Уведомление производится путем подачи в налоговый орган, по месту нахождения организации (или по месту учета в качестве крупнейшего налогоплательщика), уточненных налоговых деклараций по налогам за те периоды, в которых осуществлялась деятельность с высоким налоговым риском.

Для идентификации цели подачи данной уточненной декларации (снижение/исключение рисков по пункту 12 Критериев) налогоплательщикам предлагается одновременно с уточненной декларацией представлять Пояснительную записку по форме, рекомендуемой ФНС России (приложение N 5 к приказу от 30.05.2007 N ММ-3-06/[email protected]) (далее — Пояснительная записка).

В аналогичном порядке налогоплательщик может задекларировать уточненные налоговые обязательства, возникшие в результате принятия мер по снижению налоговых рисков при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с применением способов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, но не представленных на сайте.

Налоговый орган, получивший уточненные налоговые декларации, а также представленную вместе с ними Пояснительную записку, проводит камеральную налоговую проверку в соответствии со ст. 88 Налогового кодекса Российской Федерации. При проведении камеральных налоговых проверок указанных уточненных деклараций с представленными к ним Пояснительной записки, дополнительные документы у налогоплательщика не истребуются.

Факт подачи налогоплательщиком уточненной декларации с целью снижения (исключения) рисков по пункту 12 Критериев налоговые органы учитывают в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок (или корректировки уже утвержденных планов выездных налоговых проверок) в сочетании с другими Критериями.

В случае наличия у налогового органа информации о ведении деятельности с признаками нарушений налогового законодательства, в отношении налогоплательщика, заявившего о мерах, предпринятых им для снижения рисков по пункту 12 Критериев, решение о назначении выездной налоговой проверке принимается только после предварительного согласования с ФНС России.

Еще материалы по теме

Лизинг как законный способ оптимизации налогообложения: что необходимо знать для максимальной выгоды

06.11.18